期盼已（yǐ）久的《基（jī）础设施和公（gōng）用事业特许（xǔ）经营管理办法》（以下简称（chēng）《办（bàn）法》）终（zhōng）于出台，并将（jiāng）于（yú）2015年6月（yuè）1日正式施行。

      《办法（fǎ）》经国务院（yuàn）同意（yì）由六部委联（lián）合发（fā）布，在目（mù）前（qián）基础设（shè）施特许（xǔ）经营领域的立法（fǎ）文件（jiàn）中效力层级（jí）较高，亦有人称之为基（jī）础（chǔ）设施特（tè）许经营（yíng）领（lǐng）域的（de）“基（jī）本法”。

       自（zì）2014年PPP热潮出现（xiàn）以来，从国务院到（dào）发改委、财政（zhèng）部等各部委为推广PPP，出台数（shù）十部文件（jiàn），但文（wén）件多以“意见”、“通知”等形式下（xià）发，更高效（xiào）力的《办法》的出台一定程度（dù）上让（ràng）政府和社会资本合作(即Public-Private Partnerships, 简称PPP)模式有（yǒu）了参照性法（fǎ）律依据。但是需要看（kàn）到的是，《办（bàn）法（fǎ）》毕竟（jìng）不同（tóng）于PPP基本法（fǎ），其内（nèi）容本身也留下了不少缺（quē）憾。

      鉴于《办（bàn）法》是在PPP推（tuī）广热潮背景下出（chū）台的，国内之前官方发布的PPP指导文件中，多（duō）将PPP与特许（xǔ）经营相等同，国内知名PPP学者王守清教授在其与学生刘（liú）云合作撰（zhuàn）写（xiě）的（de）《公私合作（zuò）(PPP)和特（tè）许经营（yíng）等（děng）相关概念辨析》一文中也表（biǎo）示，国（guó）内所说的特许经营（yíng），其（qí）内（nèi）涵已比英文的Concession(特许（xǔ）经营)大大扩展，与国内所说的PPP并（bìng）无太（tài）大区（qū）别。下文为表述方便，必（bì）要时将特（tè）许经营统称为PPP。

 

PPP的八喜

1.《办法》对（duì）PPP的定义、适用（yòng）范围（wéi）、合作形式和（hé）期（qī）限做了明确规定。

       《办（bàn）法》由发改委、财政部、交通运输部（bù）、住建部、水利部和央（yāng）行六部委联合制定并经（jīng）国（guó）务院同意发布。在此之前，部委以上（shàng）的特许（xǔ）经营立法（严格说（shuō）是规章）仅有2004年建（jiàn）设（shè）部出（chū）台的《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“126号文”）。相较126号文，《办法》在立法主体阵容上有明显（xiǎn）突（tū）破，并将（jiāng）特许经营由过去的市（shì）政领域（yù）推广至（zhì）能（néng）源、交通（tōng）运输、水（shuǐ）利、环境保护（hù）等领域，特许经营的适用范（fàn）围大大扩大，这与此前国务院60号文提出的吸引社会资本参与的七大领域工（gōng）程投资包（bāo）也保持了（le）一致。

      《办（bàn）法》第三（sān）条强（qiáng）调，特许（xǔ）经营模式下，除了参与投（tóu）资建设（shè）基（jī）建（jiàn）项目外，特许经营者（zhě）还应在一定期限内（nèi）参与项目（mù）运（yùn）营并获得收（shōu）益（yì）。第五条则针对特许经营（yíng）的具（jù）体方式做了列（liè）举加概括，包括投资（zī）-建设-运营-移交（BOT/TOT/ROT）、投（tóu）资-建设-拥有-运（yùn）营（yíng）-移交（BOOT）、投（tóu）资-建设-移交-运营（yíng）（BTO）等。由此，外包（bāo）类（lèi）、私有化类和不含运营的BT等其他更（gèng）广（guǎng）义的（de）PPP模式均不属《办法》所指方式。

       在特许经营期限设（shè）定（dìng）方面，《办法》规定，应当（dāng）根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确（què）定，最长不超过30年。据此，30年为特许期（qī）上限，下限则留由协议双方（fāng）自行约（yuē）定（dìng）。考虑到（dào）目（mù）前各地推出（chū）的新（xīn）城开发、产业园（yuán）区等PPP项目（mù）投资金额大、回报周期长等（děng）特点，《办（bàn）法（fǎ）》允许双方做（zuò）出例（lì）外约（yuē）定。 

2.《办法》对PPP项目实施方案的编制审批（pī）流程做了明（míng）确规定。

      根（gēn）据《办法》，PPP项目实施方（fāng）案的提出（chū）部门（mén）为县（xiàn）级（jí）（含）以上人民政府有关（guān）行业主管部门或政府授权（quán）部（bù）门。发改、财（cái）政（zhèng）、城乡规（guī）划（huá）、国土、环保、水利等（děng）有关部门（mén）就实施方案根据各自职责（zé）分（fèn）别（bié）进行审（shěn）查，并提出意见。实（shí）施方案最终由本（běn）级人（rén）民政府或其（qí）授权部门审（shěn）定。

3.《办（bàn）法》强调了《预算法》等现代（dài）财政预算制（zhì）度对PPP项目的约束。

       《办法（fǎ）》规（guī）定，PPP项目除应当符合城市区（qū）域规划（huá）、各（gè）项专（zhuān）项规划外，还应当符合中期财政规划。对于需（xū）要政府提供可行性缺口补助的项目，应当严格（gé）按照《预算法》规定，合理确（què）定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预（yù）算和中期财（cái）政规划相衔接（jiē），确保资金拨付需要。据（jù）此，在《预算法》和中期财政规（guī）划（huá）约束之下，准经营性和非经营（yíng）性（xìng）PPP项目特（tè）许经营者的项目收益将得到有效保障，对（duì）没有财政支付能力的（de）这两（liǎng）类项目的立（lì）项（xiàng）也形成了制约。

4.《办法》对项目（mù）前期（qī）融资方案的制定和创新融资（zī）渠（qú）道做（zuò）了重点强调。

       PPP项（xiàng）目（mù）资金需（xū）求量大，不仅涉及债权融资（zī），在（zài）项目（mù）资本金筹措（cuò）上还涉及股权融资。《办法》不仅鼓励金（jīn）融机构积极参与前期（qī）项目（mù）投融资方案的制（zhì）定（dìng），还鼓（gǔ）励金（jīn）融机（jī）构（gòu）为（wéi）特许经营（yíng）项（xiàng）目提供财务顾问、融（róng）资顾问、银（yín）团（tuán）贷款等金融服（fú）务。

        基金入股PPP项目公（gōng）司的做（zuò）法在《办法》中被肯定（dìng），这与国务院60号文（wén）保持（chí）了高（gāo）度一致。目前江（jiāng）苏、山东（dōng）、河南、宁夏等多个省市都在（zài）探索基（jī）金在PPP项（xiàng）目中的应用，《办（bàn）法》的出台，让各地（dì）的做法有了上位法（fǎ）的肯定。除了通过基金等（děng）方式进行资（zī）本金融资外，《办法》还（hái）鼓（gǔ）励PPP项目通过项目（mù）收益债券、项目收益票据等方式拓宽投融资渠道。 

       根（gēn）据（jù）《办法（fǎ）》规定，政（zhèng）策性、开发性（xìng）金融机构可以（yǐ）给予（yǔ）特许经营项目差（chà）异化信（xìn）贷（dài）支持，对符合（hé）条件的项（xiàng）目，贷款（kuǎn）期限最长可达30年。结合李克强总理最（zuì）近在国开行的讲话精（jīng）神以及央行对于三大政策（cè）性银行（háng）的注资支持（chí）等动向（xiàng），政策（cè）性金融工（gōng）具与PPP模式的（de）有效结合（hé），将会加快PPP模式（shì）在国内基（jī）建和“一带一（yī）路”战略（luè）中的推广应用（yòng）。

       鉴（jiàn）于（yú）国（guó）内商业银行大多数在信贷政策上还无法（fǎ）做到（dào）有限追索，为（wéi）了（le）更好地（dì）推（tuī）广PPP，《办法》提出，鼓励金融机构探索预期收益权质押贷款，支持（chí）利（lì）用相关收益作为（wéi）还款（kuǎn）来（lái）源。可以合理预见（jiàn），更多的商业银行会（huì）逐步出台与PPP项目相（xiàng）匹配的信贷服务（wù）政策，以（yǐ）更好地支持（chí）PPP项目（mù）融资。

5.《办法》就避免重复审批（pī）、提高（gāo）审批（pī）效率给出了明确意见。 

       如前所述，有（yǒu）关部门（mén）需根据各自职责对PPP实施方案（àn）进行审查。《办（bàn）法》同（tóng）时规定，在PPP实施方案通过审批后（hòu），在项目建设手续审（shěn）批过程中，对于已经明确（què）的事项，不再重复（fù）审查。这一规定，很好地解（jiě）决了原（yuán）先的PPP模（mó）式和（hé）项目手（shǒu）续（xù）之间（jiān）的重复审批问题，有利于提（tí）高项（xiàng）目（mù）审批效率。

6.《办（bàn）法》对政府为保（bǎo）障投资人合理回报可以（yǐ）做出的（de）承诺内容做（zuò）出了明确规定。

       2002年（nián）9月10日国务（wù）院办公厅发布《关于（yú）妥（tuǒ）善（shàn）处理现有保证（zhèng）外方投资固定回（huí）报项目有关问（wèn）题的通知》[国办发(2002)第（dì）43号]，对于各地政府外商投资固定回报项目予（yǔ）以清理（lǐ）。自此，对外（wài）商投资项目不（bú）得承诺固定回（huí）报有了文件依据。本轮PPP热（rè）潮出现以来，中央（yāng）自（zì）上而下的文（wén）件对于（yú）PPP项目（mù）应保障投（tóu）资人实现合理回报均作了明确规定。《办法》则进一（yī）步明（míng）确规（guī）定（dìng），政府对于（yú）PPP项目不得承诺固定投（tóu）资回报。由此，PPP项目不得承诺（nuò）固（gù）定回报的原（yuán）则在官方（fāng）文件中被扩展至全部PPP项目。这一点，也（yě）将PPP项目与约定固定回（huí）报（bào）的（de）BT项目等其他不规范的PPP模（mó）式加（jiā）以了区别。

7.在项目协（xié）议变（biàn）更及（jí）终（zhōng）止问题的程序规定上，《办法》充分保障了债权人的利益。

       PPP项目的（de）债权人（主要指放贷（dài）方，下同）通常会要求在项（xiàng）目公司违约且无法在（zài）约（yuē）定期限内（nèi）补救（jiù）时，债权人可以自行或（huò）委（wěi）托（tuō）第三方在项目提前终止前（qián）对（duì）于项目进行补（bǔ）救，这就是债权人的介入权。财政（zhèng）部113号文、156号文PPP合同指南（nán）（试（shì）行（háng））中对债权人的介入权也做了重（chóng）点（diǎn）提及。《办（bàn）法（fǎ）》在（zài）第四（sì）章特（tè）许经营协议（yì）变更和终止中规定，若需（xū）对（duì）特许权（quán）协议（yì）做出重大变更（gèng）的，应当事先征得债权人（rén）同意；而如若出现约定（dìng）的（de）特许权协议提前（qián）终止情形的（de），在与债权人（rén）协（xié）商一（yī）致（zhì）后，方可提前终止协议。这些规定对于债权（quán）人的利益（yì）保障（zhàng）而言确有必要。

8.《办法》通过规定（dìng）绩效（xiào）评价强化对项目（mù）运营的监管。 

       财政（zhèng）部在113号文等文件中（zhōng）提出（chū）了对PPP项目的绩效评价，基于（yú）对产出的绩效考核，让经营者更好地分担（dān）运营风险。《办法》规（guī）定，实施（shī）机构根（gēn）据特（tè）许（xǔ）权协议定期（qī）对项（xiàng）目建设运营情（qíng）况进行监测，会同有关部门（mén）进行绩效（xiào）评价，并（bìng）将（jiāng）评（píng）价结果与产品或服（fú）务（wù）价格或财政补（bǔ）贴相（xiàng）挂钩，保障所提供公共产品或公（gōng）共（gòng）服务的质量和效率。加强运营监管对（duì）于降低PPP项目（mù）全生命周期成（chéng）本（běn）不可或缺。

 

PPP的八忧

与此同时，《办（bàn）法》也留下了不（bú）少遗憾。

1.六部（bù）委联合发布的《办法》尽管是经（jīng）国务院同意，但归（guī）根结底是（shì）部委规章，在效力层级上（shàng）存在一（yī）定局（jú）限，对PPP项目的保障（zhàng）还很有限（xiàn）。

       长（zhǎng）远来看，部委规（guī）章只能是权宜之（zhī）计。《办法》的（de）出（chū）台究竟会加快抑或延后PPP基本法的出台，尚不（bú）得（dé）而知。 

2.《办法》模（mó）糊了特许经营与PPP的界（jiè）限，让PPP的定性问题更加复杂了。

       如（rú）前所述，国内（nèi）所说（shuō）的特许经营，其内（nèi）涵（hán）已比英文的Concession(特（tè）许（xǔ）经（jīng）营)大大（dà）扩展，与国内所说的PPP并无太大区别。发改委法规司李亢先（xiān）生对此也持类（lèi）似观点（diǎn），其（qí）在（zài）2015年5月（yuè）5日就《办法》有关情况举行的新闻（wén）发布会上表示（shì），考（kǎo）虑到特许经营的内涵（hán）和外（wài）延更容易（yì）把握，同时结（jié）合中国过去以特（tè）许经营（yíng）概念实施PPP项目的实践（jiàn）以及国（guó）外和国际组（zǔ）织的立法惯例，《办法》最终采用（yòng）了特许经营的概念。

       但理论上（shàng）讲，PPP的（de）外延（yán）和内涵（hán）相比较特许经营更（gèng）为（wéi）宽泛，而且，全国为推广PPP而出台（tái）的（de）配套文件命名（míng）体现的主要是（shì）PPP（即政（zhèng）府与社会资（zī）本合作）的（de）概念（而非特（tè）许（xǔ）经营），并（bìng）基于PPP概（gài）念进（jìn）而规范各地的PPP项（xiàng）目操作流程。作（zuò）为推广PPP的配套（tào）制度，《办法》采用的却是特许（xǔ）经营概念（niàn）而（ér）非PPP的概念，这无疑会给PPP相关方带来困（kùn）惑：字面含义明显不同的（de）合作与特许，法律上的定性是否也是相同的？但（dàn）遗憾的是，《办法》在（zài）定（dìng）义、特许经营（yíng）形（xíng）式等（děng）具体条款（kuǎn）中并没有给出明确答案。《办法》对特许经营与PPP界限的模（mó）糊（hú），让PPP的定性问题更加复杂了（le）！

3.在制定《办法》的（de）六部委中，国土资源部的缺位是一大遗憾。

       去年（nián）至今（jīn）所（suǒ）推出的总投资规模达近2万亿（yì）的（de）PPP项目中，极（jí）少部分是经营性项目，绝大多数是准经营性和非经（jīng）营性项目。在地方债务高企（qǐ）的现实背景（jǐng）下，除了（le）延长政（zhèng）府付费（fèi）或补贴（tiē）的期限外（wài），可（kě）行（háng）性缺口补助中的盈利性资源的配置成了项目合作方（fāng）案（àn）设计的关键，“PPP+土地（dì）”的（de）捆绑（bǎng）模式受到追捧。而受制于国内现行经营性（xìng）用地的（de）招拍挂强制性规定，“PPP+土地”的捆绑模式（shì）实际推行并不顺利。 

       《办法》虽（suī）提及，针对向用户收费不足（zú）以覆盖特（tè）许（xǔ）经营（yíng）建设、运营成本及合理收益的PPP项目，可由政府提供（gòng）可行性（xìng）缺口（kǒu）补助，包括（kuò）政府授予特许经营项目相关的其他开发经营权益。而国土资源部的（de）缺位，无（wú）助于“PPP+土地”做法的推广，这也是《办法》留（liú）给实际操作层面的较大（dà）遗憾。

4.用户付费的PPP项目投（tóu）资人（rén）选定适用竞争性谈判等非招标方式依据不足。

       PPP项目付费方（fāng）式包（bāo）括用（yòng）户付费、政（zhèng）府（fǔ）付费和可（kě）行性（xìng）缺口（kǒu）补助三（sān）种（zhǒng）。就（jiù）用（yòng）户付（fù）费的PPP项目而言，《政府采购法》和《招标投标法》的规定存在脱节。《政府采购法》适（shì）用于（yú）使用财政（zhèng）性资金采购货物、工程和服务（wù）的行（háng）为。用户付费的PPP项（xiàng）目（mù）性（xìng）质上（shàng）属公共产品或服务，适（shì）用（yòng）《招标投标法（fǎ）》没有争议，但因项目（mù）资金来源（yuán）并非财政性资金，所以若要适用《政府采购法》规定的竞争（zhēng）性谈判等非（fēi）招标方式则依据不足（zú）。2015年3月（yuè）1日施行的《政府采购法实施条例（lì）》未能解决该问题，《办法（fǎ）》中同样存在该问（wèn）题（tí）。

5.《办（bàn）法》对于PPP项目（mù）的政府主体行政级别（bié）未能明（míng）确。

       《办法（fǎ）》第三条对于PPP项目政（zhèng）府一方主体仅（jǐn）规定了“政府”，对行政级别（bié）未作限定。而在此之（zhī）后，《办法》的第七条（tiáo）、第八条、第（dì）九条、第十四条、第二十五条、第四十一条（tiáo）、第四十二条、第四十五条、第（dì）五十六条等条款均提及（jí）“县级以上人民政府”，包括对项目实施机构的授权也规定为“县级（jí）以上人民（mín）政府（fǔ）”。前后（hòu）并（bìng）不一（yī）致的表述，不免让人（rén）产生（shēng）困惑， PPP项目政（zhèng）府一（yī）方主体的行政级（jí）别是（shì）否仅限于（yú）县（xiàn）级（jí）以（yǐ）上？

6、《办法》对于违（wéi）反PPP项（xiàng）目物有所值评估和财政承受能力论证流（liú）程的后果未作规定。

       《办法》规定，涉及（jí）物有所值评估和（hé）可行性缺口补（bǔ）助工作的，由财（cái）政部门负（fù）责开（kāi）展相关工作。财政部《关于（yú）印发的（de）通知》（财金（jīn）[2015]21号，以下简称（chēng）“21号（hào）文”）规定，每年全部PPP项目的财政（zhèng）支出责任（rèn）不（bú）超过当年一般公共预算支出的10%。根据21号文和《预算法》等（děng）相关规定，PPP项目应（yīng）列入PPP项目目录，并应（yīng）将各项财政支出纳入预算，以增加预算对于PPP项目（mù）的约束（shù）。物有（yǒu）所（suǒ）值（zhí）和财政（zhèng）承受能力论证有利于防止不切实际的PPP项目（mù）不合理（lǐ）加大财政负担，但无论21号文还是《办法》，都并未规定（dìng）违反前（qián）述流（liú）程规定的法（fǎ）律后果。

7.《办法》对于项目审（shěn）批（pī）与（yǔ）PPP经营者（zhě）选定（dìng）程序的流程（chéng）规定不（bú）尽（jìn）合理。

       《办法》第二十二条规（guī）定，特（tè）许经营者根（gēn）据特许（xǔ）经营协议，需要依法办（bàn）理规划选（xuǎn）址、用地和项（xiàng）目核准或审批等手续的，有关部门在进行（háng）审核时，应当简化审核内容，优（yōu）化办理（lǐ）流程，缩短办理时（shí）限。 

       由此可见，《办法》允许政企双方就包括（kuò）项目核（hé）准或审批等（děng）在内的前（qián）期（qī）审批（pī）手续约定由（yóu）特许经营者负责办理。但（dàn）从项目立（lì）项正常次序来看（kàn），应当（dāng）是先完成项目立项审批再进而论（lùn）证是否采用PPP模（mó）式（即先有项目再有模式），《办法（fǎ）》笼统规定项（xiàng）目核准或（huò）审批等手（shǒu）续（xù）可由特许（xǔ）经营者办（bàn）理，一方面（miàn）容易导致出现项目立项与PPP模式（shì）审批和特许经营者招选程序颠倒的（de）反常（cháng）做法（fǎ），另一方面（miàn）因前期审批涉及主管部门较多、流程繁琐，从协调能力角度考（kǎo）虑，项（xiàng）目前（qián）期审批手续也不宜（yí）约定由特许经营者办理（lǐ），即使以特许经营者的名义办理，政府也应积（jī）极给予协助。 

8.《办法》对于（yú）PPP项目争议解决方式的规定模（mó）糊。

       如前所述，《办法》使得PPP与特许（xǔ）经营的界限变得模糊了。《办法》对于特许经营协议的（de）性质未作明确定性，但发改委（wěi）在2015年1月19日（rì）公布的《基础（chǔ）设施（shī）和公用事业特（tè）许（xǔ）经营管理办法》（征（zhēng）求（qiú）意见稿）第四十八（bā）条中对特许经营协议的定性为（wéi）民事协议，这次以（yǐ）六部委名义出（chū）台的正式（shì）稿《办法》中有意删（shān）除（chú）了此条，仅强调因具体行政行为发生争议时通过（guò）行政复议（yì）或行政诉讼途径救济。

       根据2015年5月（yuè）1日正式施行的（de）《行政诉讼法》（配套司（sī）法解释于2015年6月1日施行）规（guī）定（dìng），因特许经营协议发生争（zhēng）议的，属人民法院（yuàn）行政诉（sù）讼案（àn）件（jiàn）受（shòu）理（lǐ）范围。而财政部（bù）和发改委在各（gè）自的（de）PPP合同（tóng）指南中均指出，PPP协（xié）议（yì）为民事协议，若有争议可以提起（qǐ）民事诉（sù）讼或按（àn）约定申（shēn）请仲裁，涉及不服行政机（jī）关作（zuò）出的具体行政（zhèng）行为（wéi）的，可以提起行政复议或者（zhě）行政诉讼（sòng）。

       结合《办法（fǎ）》在（zài）争（zhēng）议解（jiě）决（jué）章（zhāng）节的用词表述以及《办法（fǎ）》的牵头方为发改委等细节可以合（hé）理推断，《办法》所指特许经营与（yǔ）《行政诉讼（sòng）法》所指（zhǐ）的特许经营不完全相同。那么，二者究竟应该如何界（jiè）定？《办法》没有给出答案，由此给社会（huì）资本和相关方带来的困惑，或（huò）将影响（xiǎng）PPP的推广（guǎng）。

作者：周兰萍(中伦律（lǜ）师事务（wù）所（suǒ）合伙人)