期盼已久的《基础（chǔ）设施和公用事（shì）业特许经营管理办法（fǎ）》（以下简称（chēng）《办法》）终于出台，并将于（yú）2015年（nián）6月1日正（zhèng）式施行（háng）。

      《办法》经国务院同（tóng）意由（yóu）六部委联合发布，在目（mù）前基础设施特许经（jīng）营领域的立法文件中（zhōng）效力层级较高，亦有人（rén）称之为基础（chǔ）设施特许经营领域的“基本法（fǎ）”。

       自（zì）2014年PPP热潮出现以来，从（cóng）国（guó）务院到发改委、财政部（bù）等各部（bù）委为推（tuī）广PPP，出台数（shù）十部文（wén）件，但（dàn）文件（jiàn）多以“意见”、“通知”等形式下发，更高效力的《办法》的出台一（yī）定程度上让政府和社（shè）会（huì）资本合作（zuò）(即（jí）Public-Private Partnerships, 简称PPP)模式有（yǒu）了（le）参照性法律依据。但是需要看（kàn）到的是，《办法》毕竟不（bú）同于PPP基（jī）本法（fǎ），其内容本身也（yě）留下了不少缺憾。

      鉴于（yú）《办法》是（shì）在PPP推广（guǎng）热潮背景下（xià）出台的，国（guó）内之前官方发（fā）布的PPP指导文（wén）件中，多将PPP与特许经营相等同，国内知（zhī）名PPP学者王（wáng）守清教授在其与学生刘云（yún）合作撰（zhuàn）写的《公私合作（zuò）(PPP)和特许经营等相关概念（niàn）辨析》一文中也表示，国内（nèi）所（suǒ）说的特（tè）许经营，其内涵已（yǐ）比英文（wén）的Concession(特许经营)大大扩（kuò）展，与国内所说的PPP并无太（tài）大（dà）区别。下文为表（biǎo）述方便（biàn），必（bì）要时将特许经营统称（chēng）为PPP。

 

PPP的八喜

1.《办法》对PPP的定义、适用（yòng）范围、合作（zuò）形式和期限（xiàn）做了明确规定（dìng）。

       《办法》由发（fā）改委、财政部、交通运输部、住建（jiàn）部（bù）、水利部（bù）和央行六部委联合制（zhì）定并经国务院同意发布。在此之前，部委（wěi）以上（shàng）的特许经营立法（fǎ）（严格说是（shì）规章（zhāng））仅有2004年建设部出台的（de）《市政（zhèng）公用事（shì）业特许经营管（guǎn）理办法》（以下简称“126号文（wén）”）。相较126号文，《办法》在立法主体阵（zhèn）容上有明显（xiǎn）突破，并将特许经（jīng）营由过去的市（shì）政领（lǐng）域（yù）推（tuī）广至能源、交通运输、水利、环境保（bǎo）护（hù）等（děng）领域，特许经（jīng）营（yíng）的（de）适用范围（wéi）大大扩大，这与此前国务院60号文提出的吸引社会资本参与的七（qī）大领域（yù）工程投资包也保持了一致。

      《办法》第三条（tiáo）强调，特许经营模式（shì）下，除了（le）参与投（tóu）资建设基（jī）建（jiàn）项目（mù）外，特许（xǔ）经营者还应在一定期限内参（cān）与项目运营（yíng）并获得收益。第五（wǔ）条则针对特许经（jīng）营的具体方式做了列举加概括，包括投资-建（jiàn）设-运营-移交（jiāo）（BOT/TOT/ROT）、投（tóu）资-建设-拥有-运营（yíng）-移交（BOOT）、投资-建设-移交-运（yùn）营（BTO）等。由此，外包（bāo）类、私（sī）有（yǒu）化类和不含运营的BT等其他更（gèng）广义的PPP模式（shì）均（jun1）不属《办（bàn）法》所指方式（shì）。

       在特许（xǔ）经营期限设定方面，《办法》规定，应当根据（jù）行业特点、所提供公共（gòng）产品或服务（wù）需求、项目生命周期、投资回收期等（děng）综合因素确定，最长不超过（guò）30年。据（jù）此，30年为特许期上限，下限则留由协议（yì）双方自行约定。考虑（lǜ）到目前各（gè）地推出（chū）的新城开发（fā）、产业园（yuán）区等PPP项目投资金额大（dà）、回报周期长等特（tè）点（diǎn），《办法》允许双方（fāng）做出例外约定（dìng）。 

2.《办（bàn）法》对PPP项目实施方案（àn）的（de）编制审批流程做了明确（què）规定。

      根据《办法》，PPP项目实施（shī）方案的提出部门为县级（含）以（yǐ）上人民政府有（yǒu）关行业主管（guǎn）部门或政（zhèng）府授（shòu）权部门（mén）。发改、财政、城（chéng）乡规划、国土、环保、水利等（děng）有（yǒu）关部门就实施方案根据各（gè）自（zì）职责分别进行审查，并提出（chū）意见。实施（shī）方案最终由本级人民政府或其授（shòu）权部（bù）门审定。

3.《办法》强调（diào）了《预算法》等现代财政预（yù）算制度（dù）对PPP项目的约束。

       《办法（fǎ）》规定（dìng），PPP项目除应当符合（hé）城市区（qū）域规划、各项专项规划（huá）外，还应当符合中期财政规划。对于需（xū）要政府提（tí）供可行性（xìng）缺口补助的项目，应当严（yán）格（gé）按照《预（yù）算法》规定，合理确定财政付费总（zǒng）额和分（fèn）年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划（huá）相衔接，确保资金（jīn）拨付需要。据（jù）此，在（zài）《预算法》和中期财（cái）政规划约束之下，准经营性（xìng）和非经营性PPP项（xiàng）目特（tè）许经（jīng）营者的项（xiàng）目收益将得到有效保障（zhàng），对（duì）没有财政支（zhī）付能力的这两类项（xiàng）目的立项也形成了制约。

4.《办法（fǎ）》对项目前期融资方案（àn）的（de）制定（dìng）和创新融资渠道做了重点（diǎn）强调。

       PPP项（xiàng）目资金需求量大（dà），不仅涉（shè）及债权融资，在项目资（zī）本（běn）金筹措（cuò）上还涉及股权融资。《办法》不仅鼓励金融机构（gòu）积极参与前期项目投融资（zī）方案的制定（dìng），还（hái）鼓励（lì）金融机构为（wéi）特许经营项目（mù）提（tí）供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服（fú）务。

        基金入（rù）股PPP项目公司的（de）做法在《办法（fǎ）》中被肯定，这与（yǔ）国（guó）务院（yuàn）60号文保持了高度一致。目前江苏、山东、河南（nán）、宁夏等多个省市（shì）都在探索基金在PPP项目中的应用，《办法》的（de）出台，让各地的做法（fǎ）有了上位法的肯（kěn）定。除了通过（guò）基金等方式（shì）进行资本（běn）金融资外，《办法》还鼓励PPP项目通过项目收（shōu）益债券、项目收益（yì）票据等方式拓宽投融（róng）资渠道。 

       根据《办法》规定，政策性（xìng）、开发性金（jīn）融机构（gòu）可以给予特许经营（yíng）项（xiàng）目差（chà）异（yì）化信贷支持，对（duì）符合（hé）条（tiáo）件的（de）项目，贷款（kuǎn）期限（xiàn）最（zuì）长（zhǎng）可达30年（nián）。结合（hé）李克强总（zǒng）理最近在国（guó）开行的讲话精神以及央行对于三大政策性（xìng）银行的注资支持等动向，政策性（xìng）金融（róng）工具与PPP模式的（de）有（yǒu）效（xiào）结（jié）合，将会加快PPP模式在国内基建（jiàn）和“一带一（yī）路”战略中的（de）推（tuī）广应用。

       鉴于国内（nèi）商（shāng）业银行大多数在（zài）信贷政策上还无法做（zuò）到有限追索，为了更好地推广PPP，《办（bàn）法》提出，鼓励金融机（jī）构探索预期（qī）收益权质押贷款，支持利用相关收益作为（wéi）还款来源。可以合理预见，更多的商业银行会逐步出台与（yǔ）PPP项目相匹配的信贷服（fú）务政策，以更（gèng）好（hǎo）地支持PPP项（xiàng）目（mù）融资。

5.《办法》就避免重复审批、提高审批效率给出了（le）明确意见。 

       如前所述，有关部门需根据各自职责对PPP实施（shī）方案进行审查。《办法》同时（shí）规定，在PPP实施方案通过审批后，在项（xiàng）目建设（shè）手（shǒu）续（xù）审批过程（chéng）中，对于（yú）已经明确（què）的事项，不再重（chóng）复（fù）审查。这（zhè）一规定，很好地解决了原先的PPP模式和项（xiàng）目手续之间的重复审批问题（tí），有利于提高项（xiàng）目审批效率。

6.《办法（fǎ）》对政府为保障投（tóu）资人合理回报可以做（zuò）出（chū）的承诺内（nèi）容做出了（le）明（míng）确规定。

       2002年9月10日国务院办公厅发布《关于妥善处理现有保证（zhèng）外方投资固（gù）定回报项目有关问（wèn）题的通知（zhī）》[国办发(2002)第（dì）43号（hào）]，对（duì）于各地政（zhèng）府外（wài）商投资固定回报项目予以清（qīng）理（lǐ）。自此，对（duì）外商投资项目不得承诺固定回报有了文件（jiàn）依据。本轮PPP热潮出现以来，中央自上而下的文件对于PPP项目应保障投资人实（shí）现合理回报均作了明确规定。《办法》则进一（yī）步（bù）明（míng）确规定，政府对于PPP项目（mù）不得承（chéng）诺固（gù）定投资（zī）回（huí）报。由此，PPP项目（mù）不得承诺（nuò）固定回报的原则在（zài）官（guān）方（fāng）文（wén）件中被扩展（zhǎn）至全部（bù）PPP项（xiàng）目（mù）。这一点（diǎn），也将（jiāng）PPP项目与约定固定回报的BT项目等其他不规范的PPP模式加以了区别。

7.在项目协议变（biàn）更及（jí）终止问题的程序规定（dìng）上，《办法》充（chōng）分保障了债权人的利（lì）益。

       PPP项目（mù）的债权人（rén）（主要指放贷方，下同（tóng））通常（cháng）会要求在项目（mù）公司违约且无法在约定期限内补救时，债（zhài）权人可（kě）以自行或委托（tuō）第三方在（zài）项目提前终（zhōng）止前（qián）对于项目（mù）进行补救，这就是债权人的介入权。财政部113号（hào）文、156号文PPP合同指南（试行）中对债权人的介入权（quán）也做了重点提及。《办（bàn）法》在第四章特（tè）许经（jīng）营协（xié）议（yì）变（biàn）更（gèng）和终止中（zhōng）规（guī）定，若需对特许（xǔ）权协议做（zuò）出重大变更的，应当事先征得（dé）债（zhài）权（quán）人同意；而如若出（chū）现（xiàn）约定的（de）特许权协议提（tí）前终止情形的（de），在与（yǔ）债权人协商一致（zhì）后，方可提前终止协议。这（zhè）些规定对于债权人的（de）利益保障而（ér）言（yán）确有必要（yào）。

8.《办（bàn）法》通过规（guī）定绩效（xiào）评价强（qiáng）化对项目运营的监管。 

       财政部在113号文等文（wén）件中提出了对PPP项目（mù）的绩效评价（jià），基于对产出的（de）绩效考核，让经（jīng）营者更好地分担运（yùn）营风险。《办法》规定，实施机构根据（jù）特许权协议定期对项目建设运（yùn）营情况进行监（jiān）测，会同有关部门进（jìn）行绩效评价，并将（jiāng）评价结果与产品或服务价格或（huò）财（cái）政补贴相挂钩，保（bǎo）障所提（tí）供公共产品或公共服务的质量和（hé）效率。加强运营监管对于降低PPP项目全生命（mìng）周期成本不可或缺。

 

PPP的（de）八忧

与此同时，《办法》也留下了不少（shǎo）遗憾（hàn）。

1.六部委（wěi）联合发布的《办法》尽管是经国务（wù）院同意，但归根结底是部委（wěi）规章，在效力（lì）层级上存在一定（dìng）局限，对PPP项目（mù）的保障（zhàng）还很有限（xiàn）。

       长远来看，部（bù）委规章只能是（shì）权（quán）宜之计。《办法》的出台（tái）究竟会加快抑或延后PPP基（jī）本法的（de）出台，尚（shàng）不得而知。 

2.《办（bàn）法》模（mó）糊了特许经营与PPP的界限，让PPP的定性问（wèn）题更加（jiā）复杂（zá）了。

       如（rú）前所述（shù），国内所（suǒ）说的特（tè）许（xǔ）经营，其内涵已（yǐ）比英文的Concession(特许经营)大大扩展，与国（guó）内所（suǒ）说的PPP并无太大区别（bié）。发（fā）改（gǎi）委法规司李亢先（xiān）生（shēng）对此也持（chí）类似观点，其（qí）在2015年5月（yuè）5日（rì）就《办法（fǎ）》有关情况举行（háng）的新（xīn）闻发布会上表示，考（kǎo）虑到特许经营的（de）内（nèi）涵（hán）和外延更容易（yì）把（bǎ）握，同时（shí）结合中国（guó）过去以（yǐ）特许经营概念（niàn）实施PPP项目的实践以及国外和国（guó）际组织（zhī）的立法（fǎ）惯例（lì），《办法》最（zuì）终采用了（le）特许经营（yíng）的（de）概（gài）念。

       但理（lǐ）论上讲，PPP的外（wài）延和内涵相比较特许经营更为宽泛（fàn），而且（qiě），全国为推广PPP而出台的配套（tào）文件（jiàn）命名（míng）体现的主（zhǔ）要是PPP（即政府与社（shè）会资本合（hé）作）的概念（niàn）（而非特许经营（yíng）），并（bìng）基（jī）于PPP概念进（jìn）而规范各地的（de）PPP项目操作（zuò）流程（chéng）。作为推广PPP的配套制度（dù），《办法》采用的（de）却是特许经营概念而非PPP的（de）概念，这无疑会给PPP相关方（fāng）带来困惑：字面含义明显（xiǎn）不同的合作与特许，法律上的定性是否也是相同的？但遗憾（hàn）的是，《办法》在定义（yì）、特许经（jīng）营形式等具体条（tiáo）款中并没有给出明确答案。《办法》对特（tè）许经营与PPP界限的模糊，让PPP的定（dìng）性（xìng）问题更加复杂了！

3.在制（zhì）定《办法》的（de）六部委中（zhōng），国土资（zī）源部的缺位是一大遗憾。

       去年至今所推出的总投资规模（mó）达近2万亿的PPP项目中，极少部（bù）分是经营性项目，绝大多数是准（zhǔn）经营性和非经营性项目。在地方债（zhài）务高企的（de）现实背景下，除（chú）了延长政府付费或补贴的期限外，可行性缺口补助中（zhōng）的盈利性资源的配置成了项（xiàng）目合作方案设计（jì）的关键（jiàn），“PPP+土地（dì）”的（de）捆绑模式受到（dào）追捧。而受（shòu）制于国内现（xiàn）行经（jīng）营性用（yòng）地（dì）的招拍（pāi）挂强制性规（guī）定，“PPP+土地（dì）”的（de）捆绑模式实际（jì）推行并不（bú）顺利。 

       《办法》虽提及（jí），针对向用户收（shōu）费（fèi）不（bú）足以覆盖特许（xǔ）经营建设、运营成本及合理收益的PPP项（xiàng）目，可（kě）由政府提供可行性（xìng）缺口（kǒu）补助（zhù），包（bāo）括政府授予特许经营项目相关的其他开发经营权益。而国土资源部的缺位，无助（zhù）于“PPP+土地”做法（fǎ）的推广，这也（yě）是《办（bàn）法（fǎ）》留（liú）给实际操作层面的较大（dà）遗憾。

4.用户付费（fèi）的（de）PPP项（xiàng）目投资人选定适用竞争（zhēng）性谈判等（děng）非招标方式依据不足。

       PPP项目付费（fèi）方式包括用户付费、政府付费和可行（háng）性缺口补助三种。就用户付费的PPP项目而言（yán），《政府采购法》和《招标投标（biāo）法》的规定（dìng）存在（zài）脱（tuō）节（jiē）。《政府采购法》适用于使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。用户付费的PPP项目性质（zhì）上属公共产品或（huò）服（fú）务，适（shì）用（yòng）《招标（biāo）投标法（fǎ）》没有（yǒu）争议，但（dàn）因项目资金来源并非财政性资金（jīn），所以若要适用《政（zhèng）府采购法》规定（dìng）的竞（jìng）争（zhēng）性谈判等非招标方式则依据不（bú）足。2015年（nián）3月1日施行的《政府采购（gòu）法实施（shī）条例》未（wèi）能（néng）解决该（gāi）问（wèn）题，《办法》中（zhōng）同样存在该问题。

5.《办（bàn）法》对于PPP项目的政（zhèng）府主体（tǐ）行政级别未能（néng）明（míng）确。

       《办法》第三条（tiáo）对（duì）于PPP项目政府一方主体仅（jǐn）规（guī）定了“政府”，对行政级别未作限定。而在此之后，《办法（fǎ）》的第（dì）七条（tiáo）、第八条、第（dì）九条、第十四条、第二十（shí）五条、第四十一条、第四十二（èr）条、第四十（shí）五条、第五十六（liù）条等（děng）条（tiáo）款均（jun1）提及“县（xiàn）级以上人民政府”，包括对项目（mù）实施机构的授权也规定为“县级以上人民政府”。前后并（bìng）不一（yī）致的（de）表述，不免让（ràng）人产生（shēng）困惑， PPP项目政府一方主体的（de）行政级别（bié）是（shì）否仅限于县级以（yǐ）上？

6、《办法》对于违反PPP项（xiàng）目（mù）物有所值（zhí）评估和财政承受（shòu）能力论证流程的后果未作规定。

       《办法》规定，涉及物有（yǒu）所值（zhí）评估和可行性缺口（kǒu）补助工作的，由财政部门负责开展相关工作。财政部（bù）《关于印发的（de）通知》（财金[2015]21号（hào），以下（xià）简称“21号文”）规定，每年（nián）全部PPP项目（mù）的财政支（zhī）出责任不超过（guò）当年（nián）一般公共预算支（zhī）出（chū）的10%。根据21号文和《预算法》等相关规定（dìng），PPP项目应列入PPP项目目录，并应将各项财政支出纳入预（yù）算，以增加预算对于PPP项目（mù）的约（yuē）束（shù）。物（wù）有所值（zhí）和财（cái）政承（chéng）受能力论证（zhèng）有利于防（fáng）止不切（qiē）实（shí）际（jì）的PPP项（xiàng）目不合理（lǐ）加大财政负担，但无论21号文还是（shì）《办法》，都并未规定违反前述流程规定的法律后果。

7.《办法（fǎ）》对（duì）于项目审批与PPP经营者选定（dìng）程序的流程规定不尽（jìn）合理。

       《办（bàn）法》第（dì）二十二条规定，特许经营者根据特（tè）许经营（yíng）协（xié）议，需要依法办理规划选址、用地（dì）和项目核准或审批等手（shǒu）续的（de），有关部门在进行（háng）审核时，应当简化（huà）审核（hé）内容，优（yōu）化办理流程，缩（suō）短办理时限。 

       由此可见，《办法（fǎ）》允许政企双（shuāng）方就包括项目核准或审（shěn）批等在（zài）内的（de）前期审批手续约定由（yóu）特许经营者负责办理（lǐ）。但从项目立项正常次序来看，应（yīng）当是先（xiān）完（wán）成项目立项（xiàng）审批再进而论证是否采用（yòng）PPP模式（即先（xiān）有项目（mù）再有模式），《办法》笼统规定项（xiàng）目核准（zhǔn）或审批等手续可由（yóu）特许经（jīng）营者（zhě）办理，一方（fāng）面容易导致出（chū）现项目（mù）立项与PPP模式审批和特（tè）许经营者招选程（chéng）序（xù）颠倒的（de）反常做法，另一方面因（yīn）前期审批涉及主（zhǔ）管部门较多、流程繁琐，从协调能力角度考虑，项目（mù）前期审批手续也不（bú）宜约定（dìng）由特许经营（yíng）者办理（lǐ），即使以特许经营者的（de）名义办理，政府（fǔ）也应积极给予协助。 

8.《办法》对于PPP项目（mù）争议解决方式的规定（dìng）模糊。

       如前所（suǒ）述，《办法》使得PPP与特许经营的界限变得模糊了。《办法》对于特许经营协议（yì）的性质未作（zuò）明确定性，但发改委（wěi）在2015年1月19日公布的（de）《基础设施和（hé）公用事业特许经（jīng）营管（guǎn）理办法》（征求意见稿（gǎo））第四十八条（tiáo）中对特许经营协议的定性为民事协议，这次以六部委（wěi）名义出台的正式稿《办（bàn）法（fǎ）》中有意删除了此条，仅强调因具体（tǐ）行（háng）政行为发生（shēng）争议时通过行政复议或行政诉讼途径救济。

       根据（jù）2015年5月1日正式施行的（de）《行政诉讼法（fǎ）》（配套（tào）司法解释于2015年（nián）6月1日施行）规定，因特许经营协议发生争议的（de），属人民法院行政诉讼案件受理范围（wéi）。而财政部和发改委在各自的PPP合（hé）同指南中均指出，PPP协议为民事协议，若有争议（yì）可以提起（qǐ）民事（shì）诉讼或按（àn）约定申请仲（zhòng）裁，涉（shè）及不服行政机关作出的具体行政行为的，可以提起行政（zhèng）复议或者（zhě）行（háng）政诉讼。

       结合《办（bàn）法（fǎ）》在争议解决章节的用词表述以及《办（bàn）法》的牵头方为发改委（wěi）等细节可以合（hé）理推断（duàn），《办（bàn）法》所指特许经营与《行（háng）政诉讼法》所指的特许经营不完全（quán）相同。那么（me），二者（zhě）究竟应（yīng）该如（rú）何界定？《办法》没（méi）有（yǒu）给出答案，由此给社会资本和（hé）相关方带来的困惑，或将（jiāng）影（yǐng）响（xiǎng）PPP的推广。

作者：周兰萍(中伦律师事务所合伙人)